Complemento da Ação:
PARECER DO ASSESSOR JURÍDICO Nº 002/2020
PROCESSO 67/2020, substitutivo do protocolo nº 20922/2019.
Proposta Legislativa: Projeto de Lei Ordinária nº 004/2020, substitutivo do Projeto de Lei Ordinária nº 70/2019.
Autoria: Chefe do Executivo Municipal
EMENTA: Autoriza o Poder Executivo Municipal a realizar convênio de cooperação com o Estado do E. Santo e a delegar a regulação e fiscalização da prestação dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário a AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS-ARSP.
RELATÓRIO – O Chefe do Executivo encaminha a esta Casa de Leis o referenciado projeto que busca autorização para assinar CONVÊNIO e ENTREGAR A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO, a ARSP AGÊNCIA REGULADORA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mediante assinatura do Convênio com O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e com o SAAE de Itapemirim, no Contrato de Programa.
Em decorrência, no mesmo processo encontram-se as minutas do Convênio de Cooperação com o Estado do E. Santo e o Contrato de Programa ser firmado com o SAAE, Serviço autônomo de água e esgoto, Autarquia do Município de Itapemirim.
Os serviço de água e esgoto no Município de Marataízes vem sendo executado pelo SAAE-ITAPEMIRIM, de forma precária, pois nunca foi submetido a uma licitação devido a peculiaridade da própria relação, como por exemplo a captação de água no rio Itapemirim, o que ocorre, geograficamente, no Município de Itapemirim.
A nova proposta estabelece que a REGULAÇÃO do pacto jurídico entre o Município de Marataízes e o SAAE-Itapemirim, ficará, a partir de sua assinatura com a ARSP – AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO, vinculada ao GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, através da SECRETARIA DE SANEAMENTO E HABITAÇÃO E DESENVOLVIMENTO URBANO-SEDURB.
DO PRAZO – Ficou assentado através do art. 1º §1º que o prazo de duração do convênio será de no mínimo cinco (05) anos, podendo ser prorrogado por iguais períodos se houver interesse do Município de Marataízes.
No § 2º do mesmo artigo, consta cláusula na qual fica cometido ao Chefe do Poder Executivo – o Prefeito Municipal – a obrigação de, a qualquer tempo, avaliar de modo fundamentado, se o pacto permanece consentâneo com o interesse público do Município. Na hipótese de não mais apresentar-se como viável ao interesse do Município, caberá ao Prefeito tomar todas as providências necessárias para correção ou iniciar os procedimentos para extinção do pacto.
A decisão, por certo, deverá ser submetida ao crivo do Poder Legislativo Municipal.
Pelo PROJETO DE LEI, e através do Convênio a ser firmado, a ARSP – AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO, ficará responsável pela execução da política tarifária, apontando, após estudos técnicos, em cada caso, o perfeito equilíbrio econômico na relação contratual, ou, sendo o caso, apresentará demonstrativo que evidencie a necessidade de fixação de uma nova tarifa, suficiente para remunerar adequadamente a empresa prestadora do serviço de água e esgoto.
A fixação deverá obedecer aos critérios de modicidade tarifária, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a eficiência na prestação de serviços, tudo com anuência do Chefe do Poder Executivo, o que respeita o disposto no art. 106 da Lei Orgânica.
Caberá, nesse plano, a ARSP, AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS, impedir a prática de políticas abusivas que afetem a prestação dos serviços regulados
A regulação, inclusive a tarifária e fiscalização, como já dito, ficarão a cargo da AGÊNCIA DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS a ARSP, com anuência do Município.
Consta da CLÁUSULA QUARTA que o presente ajuste “não enseja repasse de recursos financeiros entre os partícipes”.
Ficou assente, ainda que havendo necessidade, o foro para debate da causa será no município de Marataízes.
Consta do CONTRATO DE PROGRAMA, que por intermédio da SEDURB, o Estado do Espírito Santo será o responsável pela orientação no planejamento e realização de investimentos necessários, definindo juntamente com o Município as prioridades na aplicação dos recursos disponíveis, de forma integrada.
Na cláusula segunda, 2.1.1 do CONTRATO DE PROGRAMA, conforme já informado, fica pactuado que o Município de Marataízes poderá romper, unilateralmente a contratação dos serviços de fornecimento de água e esgoto, do qual aqui se trata, conquanto demonstrada as inviabilidade no confronto com o interesse público local, desde que aprovado pela Câmara Municipal.
Na cláusula 2.4 consta que a antecipação de investimentos ou a realização de outros investimentos ou quaisquer outras obrigações não pactuadas neste instrumento por inclusive interesse do Município, dependerá de prévia alteração deste CONTRATO, mediante submissão e aprovação da Câmara Municipal.
Cláusula 4.4 pactua que para fins de reajuste tarifário deste Contrato, aplicar-se-á o índice que represente o custo necessário à adequada exploração dos sistemas operados pela Autarquia Municipal (SAAE-ITAPEMIRIM), garantindo a viabilidade econômica e financeira, bem como a geração de recursos para investimentos e promoção da saúde pública.
O presente pacto abrange atendimento às áreas urbana e rural.
É obrigação do SAAE-ITAPEMIRIM, após encerramento do exercício fiscal, encaminhar a ARSP relatórios anuais de desempenho econômico-financeiro, gerencial, operacional e do ativo imobilizado.
É obrigação do SAAE, ainda: indicar gestor para o contrato, manter estrutura adequada para atendimento ao usuário em Marataízes.
CLÁUSULA OITAVA estabelece que a regulação e fiscalização dos serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, delegados pelo Município, serão realizados pela ARSP, na forma da Lei Complementar Estadual 826/2016.
Esse acompanhamento dar-se-á nas áreas técnica, operacional, contábil, econômica, financeira e tarifária.
Ainda aqui, no item 8.1.3, está estabelecida a obrigação contida no art. 18 da Lei Federal 11445/2007, que IMPÕE ao SAAE a necessidade de contabilidade diferenciada, isto é, deixar claro, em lançamento contábil oficial – e não em simples balancete para demonstração – o valor arrecadado e o valor das despesas decorrentes do serviço prestado em Marataízes, isto é, de forma apartada da contabilidade do município de Itapemirim. É DIREITO DO CIDADÃO DE MARATAÍZES ABER COMO ESTÁ A RELAÇÃO CUSTO-BENEFÍCIO DA TARIFA DE ÁGUA E ESGOTO
Há cláusula que obriga o SAAE a agir em proteção Ambiental e dos Recursos Hídricos (9.1.).
CLÁUSULA DÉCIMA – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – Está assentado que poderá haver rescisão unilateral do contrato pelo Município se houver descumprimento pelo SAAE das obrigações contratuais assumidas.
Na Cláusula 1.8, há previsão de que em caso de rescisão unilateral pelo Município, devidamente motivada, o SAAE permanecerá, provisoriamente a prestar o serviço, até que uma nova empresa esteja habilitada.
Caberá a ARSP MEDIAR o conflito caso ele se instale.
O foro judicial para discussão da causa que envolva o presente contrato será o de MARATAÍZES, à vista de que se trata de consumidor dos serviços públicos oferecidos pelo SAAE.
EIS, NO NECESSÁRIO, O RELATO DO PACTO A SER AUTORIZADO.
RETROSPECTO HISTÓRICO - No decorrer da relação mantida pelo Município de Marataízes com o SAAE de Itapemirim, inúmeras foram as situações detectadas que comprometeram o interesse público, das quais podem ser enumeradas:
1º) Ausência de um plano conjunto para realização de serviços contínuos necessários à manutenção do sistema, o que hoje existe no Código de Saneamento Básico do Município.
2º) Ausência de clareza contábil na demonstração de valores e despesas concernentes ao serviço prestado em Marataízes, descumprindo assim o art. 18 da Lei 11445/2007; São pálidas as iniciativas tomadas pelo SAAE – após anos de insistência –como por exemplo em demonstrar através de um balancete (diferente de seu balanço original) despesas e receitas decorrentes dos serviços prestados, sem que referido documento possa ser tido como oficial;
3º) Considerando que a permanência dos serviços com o SAAE decorreu automaticamente após o desmembramento do Município de Marataízes do Município de Itapemirim, não é difícil entender que “vícios” daquela forma de relação jurídica foram herdados e o novo Município conviveu – e ainda convive – com situações anômalas, ilegais e que necessitam ser reguladas de forma permanentes, o que não vem acontecendo.
Nesse contexto precário – em prejuízo direto para o Município de Marataízes, algumas situações claramente permaneceram e comprometeram o interesse público do Município como já afirmado –.
O quadro de precariedade vem sendo mantido por “falta de clareza” do SAAE em suas contas; pela equivocada ideia de que o Município de Marataízes seja órfão dos serviços daquela autarquia, diante da equivocada idéia de que “sendo a água retirada no rio Itapemirim, dentro daquele município, Marataízes tornou-se dependente do SAAE”.
Surgiu – e sedimentou-se – a partir daí a convicção de que o Município de Marataízes não poderia, por meios próprios, regular e administrar o sistema de tratamento de água e esgotos em seu território.
Nesse conflito de interesses, atos de flexibilização do Executivo, motivados por questões políticas condescendentes, e de outro lado a abusividades do SAAE seguida de um forte corporativismo exercido e tornado público – reiteradas vezes, inclusive na imprensa local – pelo SAAE, contribuíram pela permanência de um estado de ilegalidade, descontrole e, como recentemente ocorreu através de abusividade, praticada pelo SAAE que, firmando-se em lei aprovada pelo Município de Itapemirim – portanto de vigência restrita àquele Município -, haveria de ser respeitada em Marataízes.
Nesse modo de agir a abusividade praticada com o excessivo aumento de tarifas, causou revolta em boa parte da população de Marataízes por aumentos descomunais, e incompatíveis com a boa-fé que deve nortear as relações com o Poder Público Municipal.
O SAAE, nas vezes em que contestado pela aplicação abusiva e ilegal daquele aumento, argumentava que sendo Autarquia Municipal de Itapemirim não poderia ter tarifas diferenciadas e, autorizado o reajuste lá, seria direito da Autarquia, impor aos contribuintes deste município num ato reprovável ao extremo, um arroubo de autoridade e desrespeito para com a população deste Município.
Havia – e há ainda – nesse agir uma completa atitude de ilegalidade, à vista de previsão legal existente na Lei Orgânica deste Município, de competência exclusiva do Prefeito Municipal para fixação de tarifas, a saber:
Art. 52. Os preços públicos, em que se incluem as tarifas dos serviços públicos deverão ser fixadas pelo Executivo, e aprovados pela Câmara Municipal, tendo-se em vista a justa remuneração e não podendo ser superiores aos praticados pelo mercado.
Art. 106. Compete privativamente ao Prefeito, além de outras atribuições previstas nesta Lei:
XXIV - fixar as tarifas dos serviços públicos concedidos e permitidos, bem como daqueles explorados pelo próprio município, conforme critérios estabelecidos na legislação municipal;
Outro ponto que – se não é de má-fé, de boa também não o será - emerge do comportamento do SAAE e fere as mais comezinhos princípios de supremacia do interesse público do município de Marataízes, diz com a forma de se investir no Município.
Não havia – e ainda não há – um programa de investimentos com recursos bi-laterais, desde que evidenciado que o valor arrecadado com as tarifas não seja suficiente para tanto.
Esse programa, ao certo, haverá de abordar o aproveitamento de mananciais do Município, em especial aqueles localizados no lado sul, em especial na região de Boa Vista do Sul e adjacências.
Haveria ainda, inúmeros pontos a serem abordados nessa explanação, inclusive a complacência do Poder Público local com a permanência de um estado lesivo aos interesses da população de Marataízes, mas, por regra de concisão – tanto quanto possível dada a complexidade da situação jurídica experimentada desde 1997, época emancipação do Município,- ficam aqui restritos por ora.
ASSIM, nesse contexto, o Ministério Público Estadual, tomou a iniciativa de propor que a AGÊNCIA DE REGULAÇÃO ESTADUAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS – ARSP, assuma a condição de gerenciamento de todas essas situações.
Após seguidas reuniões foi disponibilizada minuta de contrato de cooperação e programa, tomando por base a relação já existente entre o Estado do Espírito Santo e a CESAN – Cia de Saneamento Básico.
Referida minuta, devido sua especificidade – relação jurídica entre uma empresa estatal e o próprio estado – diferentemente do que acontece aqui, onde o SAAE é uma Autarquia de outro Município, exigiu efetivas adaptações para preservação dos direitos de ambas as partes, em especial do Município de Marataízes, destinatário do serviço e que através de sua população paga pelo produto fornecido pelo SAAE.
Em decorrência de tais singularidades, reuniões foram encetadas com membros do Executivo Municipal – Evaldo, Washington – e contatos com membros da Procuradoria do Município, e este Assessor Jurídico para adaptação da minuta oferecida pela ARSP– como exemplo é claro – devido à singularidade da relação entre o Estado/Cesan, conforme já relatado, resultando no texto que ora está sob apreciação, consistente no substitutivo encaminhado pelo Poder Executivo Municipal.
O trabalho de conferência/correção visou prioritariamente o interesse público do Município, sem contudo, promover alterações que desequilibrem a relação jurídica. É certo, que nesse contexto novo como proposto, a ARSP exercerá seu poder de regulamentação para tornar viável a execução do programado.
NO MÉRITO –
PRELIMINARMENTE -O Prefeito Municipal detém legitimidade para iniciar o processo legislativo neste caso, como se deduz da leitura ao art. 106, XI, da Lei Orgânica Municipal.
Art. 106. Compete privativamente ao Prefeito, além de outras atribuições previstas nesta Lei:
XI - celebrar acordo, convênio, ajuste ou instrumentos congêneres com entidades públicas ou privadas e consórcio com outros municípios para a realização de objetivos de interesse do Município;
E mais:
Art. 219. O saneamento básico é dever do Município, implicando, o seu direito, a garantia inalienável de:
I - abastecimento de água, em quantidade suficiente para assegurar a adequada higiene e o conforto, e com qualidade compatível com os padrões de potabilidade;
II - coleta e disposição dos esgotos sanitários, dos resíduos sólidos e drenagem das águas pluviais, de forma a preservar o equilíbrio do ambiente e eliminar as ações danosas à saúde;
III - controle de vetores sob a óptica da proteção à saúde pública.
Art. 220. O Município instituirá, isoladamente ou em conjunto com o Estado, e com a participação popular, programa de saneamento urbano e rural com o objetivo de promover a defesa preventiva da saúde pública, respeitadas a capacidade de suporte do ambiente aos impactos causados e as diretrizes estabelecidas no Plano Diretor municipal:
§ 1º As prioridades e a metodologia das ações de saneamento deverão nortear-se pela avaliação do quadro sanitário da área a ser beneficiada, devendo ser o objetivo principal das ações a reversão e a melhoria do perfil epidemiológico;
§ 2º A Município desenvolverá mecanismos institucionais que compatibilizem as ações de saneamento básico, de habitação, de desenvolvimento urbano, de preservação do ambiente e de gestão dos recursos hídricos e buscará integração com outros municípios nos casos que exigirem ações conjuntas.
Art. 221. A formulação da política de saneamento básico, a definição de estratégias para sua implementação, o controle e a fiscalização dos serviços e a avaliação do desempenho das instituições públicas serão de responsabilidade do Conselho Municipal de Saneamento Básico, a ser definido em lei:
§ 1º Caberá ao Município, consolidado o planejamento das eventuais concessionárias de nível supramunicipal, elaborar o seu Plano Plurianual de Saneamento Básico, na forma da lei, cuja aprovação prévia será submetida ao Conselho Municipal de Saneamento Básico;
§ 2º O Município elaborará e atualizará periodicamente o Código Sanitário Municipal, com auxílio do Conselho Municipal de Saneamento Básico.
Art. 222. A estrutura tarifária a ser estabelecida para cobrança pelos serviços de saneamento básico deve contemplar os critérios de justiça, na perspectiva de distribuição de renda, de eficiência na coibição de desperdícios e de compatibilidade com o poder aquisitivo dos usuários.
Além de tanto, há ainda expressa previsão legal para a firmatura do convênio. Vejamos:
Art. 16 Compete ao Município de Marataízes:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
XIV - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial
DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – Há, também, previsão constitucional para concessão do serviço quando no interesse público, e a Constituição Federal de 1988, dispôs em seu art. 175 a forma de reger este instituto, in verbis:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Assim, concessão do serviço público, no entendimento de Bandeira de Mello é “O instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.”
Como se vê, a prioridade na concessão do serviço público será sempre por LICITAÇÃO, não excluindo, entretanto, como no caso presente, que se faça, excepcionalmente sob regulação de agência específica, no caso, do Estado do Espírito Santo.
No corpo da minuta, restou assentada a possibilidade do Município a seu tempo, e obedecidas condições legais, licitar o serviço na conveniência do interesse público.
Não há, pois, vício de iniciativa e a proposta na forma como encaminhado o Projeto de Lei, a não ser, sua alteração redacional para PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR, devendo ser observada durante sua votação, os dizeres do art. 88, Parágrafo Único, inciso IV, da LOM.
DO QUÓRUM DE VOTAÇÃO Quanto ao mais – além das vicissitudes acima expostas - não vejo, por consequência, qualquer óbice jurídico ao normal processamento da proposta legislativa, e, tratando como se trata de PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR, e indo a Plenário para votação, está a exigir, para sua aprovação, o voto da maioria absoluta de seus membros, conforme estabelece o art. 88 da LOM.
Vejamos
Art. 88. As leis complementares somente serão aprovadas se obtiverem maioria absoluta de votos dos membros da Câmara...
DA VOTAÇÃO –A presente proposta legislativa NÃO REQUER em sua mensagem solicitação para que seja apreciada em REGIME DE URGÊNCIA, devido até mesmo à complexidade do tema que encerra.
DO VOTO - Esta Casa de Leis tem adotado o voto simbólico em regra, sendo exceção quando aprecia veto do Prefeito Municipal, e o faz com base no Regimento Interno, em seu Art. 219.
CONCLUSÃO Tenho que, sendo fruto de acurada análise em sua fase de propositura – e tratando como se trata de um “minuta de Projeto”, passível pois de alteração pelas comissões – não há óbice ao normal seguimento da pretensão legislativa, que indo às comissões, se aprovada, deverá ir a Plenário como PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR, e ali receber para aprovação e o voto da maioria absoluta dos membros da Casa.
Marataízes, em 07 de fevereiro de 2020.
Edmilson Gariolli
Assessor Jurídico
OAB-ES 5.887.
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